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TRANSAZIONE SCATURITA
DALL’ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO N. 699/03 – osservazioni del
consigliere dr. Sossio Cancello
RICOSTRUZIONE DEI
FATTI
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In data
31.12.2002 la ditta Sepem di Casoria, in qualità di promotore
finanziario ai sensi dell’art. 37 bis della Legge 109/94,
presentò al comune di Grumo Nevano due progetti preliminari: uno
per la costruzione del mercato comunale coperto in via Mazzini,
e l’altro per i lavori di manutenzione, gestione e risparmio
energetico dell’impianto di pubblica illuminazione;
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Con delibera
del C.S. 76 del 07/03/2003 (corredata del visto di regolarità
tecnica) fu approvato il progetto preliminare per il mercato
coperto in via Mazzini;
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Con delibera
del C.S. 107 del 28/03/2003 (anch’essa corredata del visto di
regolarità tecnica) fu approvato il progetto preliminare per il
risparmio energetico dell’impianto di pubblica illuminazione;
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in data
22.04.2003 vennero pubblicati, a cura del servizio tecnico, i
bandi di gara per l’affidamento delle concessioni dei due
progetti
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Con
determine del servizio tecnico n. 166 e n. 167 del 26.05.2003,
esperiti i procedimenti di gara per entrambi i progetti, furono
affidate al promotore finanziario (Sepem) le concessioni dei due
lavori in questione;
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Con delibere
del C.S. n. 186 e 187 del 26.05.2003 (entrambe corredate del
visto di regolarità tecnica) vennero approvati i progetti
definitivi – esecutivi delle due opere affidate in concessione;
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In data
05.06.2003 il responsabile del servizio tecnico, sottoscrisse
per conto del comune i contratti di concessione
n. 698 per i
lavori di risparmio energetico e n. 699 per la costruzione del
mercato comunale coperto in via Mazzini;
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In data
30.05.2003 vennero consegnati i lavori per entrambi i progetti;
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In data
04.07.2003 a seguito della disposizione del sindaco del
26.06.2003 (una delle tante) i lavori di tutti e due i progetti
furono sospesi per “approfondimenti e valutazioni delle
procedure sottese agli affidamenti in concessione”;
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Con
delibera di G.C. n. 6 del 04.07.2003 l’amministrazione
comunale incaricò un gruppo di esperti per la verifica di
legittimità dei procedimenti amministrativi che avevano
determinato la stipula dei predetti contratti n. 698 e n. 699.
Detto gruppo di lavoro fu composto dal responsabile del servizio
tecnico, dal responsabile del servizio ragioneria, e dal
consulente legale esterno, avv. Napolano;
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Con delibera
di giunta comunale n. 70 del 17.10.2003 l’amministrazione
comunale prende atto delle relazioni prodotta dal gruppo di
lavoro;
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Con delibera
di giunta comunale n. 83 del 22.03.2004 l’amministrazione
comunale, prendendo atto delle considerazione emerse dalla
relazione del gruppo di esperti di cui sopra, annulla in
autotutela il contratto n. 699 relativo alla concessione per
la costruzione e gestione del mercato comunale coperto in via
Mazzini, ma non annulla il contratto 698 relativo alla
concessione dei lavori per il risparmio energetico. Per questa
seconda concessione infatti si è avuto l’annullamento di tutta
la procedura a seguito di impugnativa dell’ENEL SOLE Spa innanzi
al TAR Campania e successiva conferma con sentenza del Consiglio
di Stato del 05.07.2005;
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In data
28.10.2005 la Sepem Srl richiede al comune di Grumo Nevano un
risarcimento danni per €. 2'469'994.16 per l’annullamento del
contratto 698/03 relativo alla concessione dei lavori di
risparmio energetico, ed un risarcimento danni per €.
2'814'540.21 per l’annullamento del contratto 699/03 relativo
alla concessione dei lavori di costruzione e gestine del mercato
comunale di via Mazzini, per un totale di €. 5'284'534.37. A
detta somma andavano sommati inoltre gli interessi legali e le
spese, per cui la richiesta totale della Sepem era di circa €.
6'400'000.
Tuttavia la Sepem
si dichiara disponibile ad un accordo bonario chiedendo “solo” il
10% della predetta somma e precisamente pari a €. 640'000.
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In merito
all’insorgente controversia, in data 14.02.2006 il comune
di Grumo Nevano acquisiva il parere dell’avvocato Napolano,
nel quale il predetto consulente legale dichiara che in caso di
giudizio la Sepem avrebbe potuto “dimostrare la sua buona fede e
l’incolpevolezza nell’affidamento” e quindi conseguire
quantomeno il riconoscimento di quanto richiesto in via
transattiva, e di conseguenza implicitamente consiglia il comune
di transigere con la Sepem;
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Con delibera
n. 177 del 19.12.2006 l’amministrazione comunale approva la
transazione di €. 320'000 (la metà di quanto richiesto dalla
Sepem), stabilendo anche le modalità di rateizzo della somma
pattuita, che la Sepem “accettata senza riserve”.
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La predetta
delibera 177/06 richiama un verbale di accordo bonario del
12.12.2006 sottoscritto per il comune dall’arch. Miele,
dall’ing. Salerno e dall’ass. Cristiano Dario. Verbale, che non
è stato allegato alla delibera, e ad oggi non è ancora stato
possibile averne visione.
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Con la
predetta delibera n. 177/06 (proponente il responsabile
del servizio tecnico) l’amministrazione si riserva di verificare
la sussistenza di eventuali responsabilità per il susseguente
esercizio dell’azione di rivalsa a fronte dell’onere sostenuto
dall’ente
OSSERVAZIONI SU ANOMALIE E
CONTRADDIZIONI PROCEDURALI
Sull’intero iter
procedurale che ha portato all’annullamento in autotutela del
contratto 699/03, sottolineiamo probabili aspetti di illegittimità
, ed evidenziamo anomalie e macroscopiche contraddizioni.
1) una prima
contraddizione :In pratica fino alla vigilia dell’insediamento di
quest’amministrazione il responsabile del servizio tecnico, senza
riserve e senza muovere alcun rilievo sulle procedure adottate sui
project financing: esprime parere tecnico favorevole sui progetti;
pubblica i bandi di gara; effettua le gare; affida con proprie
determine le concessioni dei lavori; sottoscrive i contratti; e
consegna i lavori.
Stranamente poi,
all’indomani dell’insediamento di questa amministrazione lo stesso
responsabile del servizio tecnico, nella veste di componente della
commissione di esperti all’uopo incaricata dalla stessa
amministrazione, redige e sottoscrive una relazione in cui vengono
evidenziati numerosi vizi sulle procedure di affidamento delle
concessioni medesime, condotte proprio dall’ufficio che lui stesso
dirige.
Il nostro
responsabile dell’UTC inspiegabilmente sottoscrive la relazione
allegata alla delibera di giunta comunale 70/03 , in cui viene
evidenziato e dimostrato quale illegittimo il procedimento di cui
lui stesso ne è unico responsabile.
Nella relazione
da lui sottoscritta si legge infatti:
·
era pertanto
onere dell’amministrazione richiedere chiarimenti ed effettuare le
verifiche dei documenti presentati ed all’esito non accogliere la
proposta della Sepem:
(l’U.T.C. invece
non ha effettuato le verifiche ed ha espresso parere tecnico
favorevole)
·
la proposta della
Sepem non poteva essere valutata dall’ente:
(l’U.T.C. invece l’ha valutata)
·
il progetto non
aveva la conformità urbanistica:
(l’U.T.C. avrebbe
dovuto verificarlo prima)
·
il piano
economico finanziario non era conforme alle prescrizioni di legge:
(l’U.T.C.
invece l’ha valutato positivamente)
·
il bando era
sbagliato:
(il bando fu
redatto e pubblicato proprio dall’U.T.C.)
·
non si potevano
consegnare i lavori prima della sottoscrizione della convenzione:
(l’U.T.C.
ha fatto l’esatto contrario)
·
il direttore dei
lavori non poteva essere anche responsabile del procedimento:
(il
responsabile del servizio tecnico era l’uno e l’altro)
·
il procedimento
di esproprio dell’area era “inesistente”:
(il responsabile di quel procedimento era il capo dell’U.T.C.)
·
La Sepem non
aveva i requisiti per essere promotore finanziario:
(quei requisiti
dovevano essere verificati dall’U.T.C. già in fase istruttoria)
Rimane
incomprensibile che tutti questi vizi della procedura vengano
denunciati da chi quella procedura l’ha condotta dall’inizio alla
fine, e poi solo dopo la conclusione di tutto l’iter.
2) seconda
contraddizione :
la commissione di esperti nominata dall’amministrazione e presieduta
dall’avv. Napolano, integra la propria relazione con la nota del
13.10.2003, e dichiarano:
·
“la Sepem non
aveva ne i requisiti per essere concessionario e neppure per essere
esecutore delle relative opere avendo operato una cessione di
azienda quasi totale riservandosi solo le attività di giardinaggio e
di semaforizzazione.”
·
“allo stato
l’amministrazione si trova ad aver affidato in concessione due opere
ad un soggetto che non ha i requisiti per gestirle”
Ebbene se ciò era
vero, il Comune doveva annullare il contratto in autotutela e non
doveva transigere su niente, in quanto si annullava un contratto che
la Sepem non avrebbe mai potuto onorare in quanto non possedeva i
requisiti di legge, e di conseguenza non avrebbe dovuto e potuto
richiedere nessun indennizzo.
Stranamente però
le cose non sono andate così, in quanto lo stesso avv. Napolano il
14.02.2006 (28 mesi dopo il primo parere), inspiegabilmente sostiene
che vi era la reale possibilità che il Comune risultasse soccombente
in un eventuale giudizio, e quindi sarebbe stato opportuno e
conveniente per l’ente chiudere sul nascere l’insorgente lite con
un accordo bonario. Così come poi ha fatto.
Ci si chiede:
come mai questa possibilità non fu manifestata gia nel 2003?, ….
Come mai il comune è dovuto ricorrere a due pareri legali per farsi
un’idea di quello che doveva fare?
Infine sebbene la
giunta si era riservata di verificare la sussistenza di eventuali
responsabilità per l’azione di rivalsa a fronte dell’onere sostenuto
dall’ente, di fatto poi nessun verifica è stata effettuata e nessuna
rivalsa è stata esercitata.
Alla luce di
quanto fin qui detto appare evidente che su questa vicenda vi sono
forti anomalie e stridenti contraddizioni che vanno urgentemente
chiarite, pertanto riteniamo che ricorrano i presupposti per l’invio
di tutti gli atti di questa anomala transazione alla Procura della
Repubblica ed alla Corte dei Conti.
In questo modo
potremmo realmente sapere se la transazione di 320.000 €. è stato un
atto legittimo e, visti i vizi procedurali evidenziati dagli stessi
esperti nominati dall’amministrazione, di chi sono le eventuali
responsabilità patrimoniali.
OSSERVAZIONI SULLA LEGITTIMITA’ DEGLI ATTI PRODOTTI
A)
La delibera di giunta comunale 6/03 appare
illegittima in quanto i responsabili del servizio tecnico e del
servizio ragioneria non potevano essere nominati nella terna di
esperti in quanto gli stessi erano stati precedentemente membri
della commissione di gara che aveva aggiudicato le concessioni alla
Sepem.
Tale aspetto è
chiarito perfettamente dalla determina dell’Autorità di Vigilanza
sui LL.PP. n. 17 del 10 luglio 2002 avente ad oggetto: Provvedimenti
in autotutela.
Detto atto di
regolazione infatti chiarisce che: “dopo l'approvazione
dell'aggiudicazione, l'eventuale valutazione successiva della
legittimità del procedimento spetta unicamente al competente organo
di amministrazione attiva, responsabile del pertinente settore di
attività contrattuale, e non alla commissione di gara che ha
esaurito la propria funzione”.
B)
Conseguentemente anche la delibera di
giunta comunale 70/03 appare illegittima in quanto prende atto di
una relazione di un organo tecnico che nella fattispecie non era
legittimato a redigerla;
C)
La delibera di giunta comunale n. 83/04
appare illegittima in quanto produce l’annullamento di un contratto
in autotutela in violazione a quanto stabilito dalla determina
dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. n. 17/2002, la quale afferma:
“L'autotutela decisoria, successiva alla conclusione del
procedimento, è subordinata: a) all'obbligo di motivazione; b)
alla presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non
riducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità; c)
alla valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie
del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo
trascorso dalla sua adozione; d) al rispetto delle regole del
contraddittorio procedimentale; e) all'adeguata istruttoria.”
Nel nostro caso
infatti si annulla un contratto dopo un’istruttoria non adeguata e
con una motivazione unica, nonché riconducibile alla sola esigenza
di ripristino della legalità in un procedimento, che per altro, e
stato gestito e condotto solo dal servizio tecnico dell’ente.
D)
La determina dell’Autorità di Vigilanza
sui LL.PP. n. 17/2002 afferma inoltre: “la illegittimità della
procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela
nel caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di
vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata
assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la
par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano
individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi
pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della
situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell'atto
viziato”.
Nel nostro caso
la par condicio sembra essere stata garantita tanto è vero che una
seconda impresa aveva prima partecipato alla gara poi ha deciso di
ritirarsi in quanto non più interessata, ed in ogni caso se la par
condicio non è stata garantita ciò è imputabile, così come si legge
nella relazione del gruppo di esperti nominati dall’ente, solo ed
esclusivamente al servizio tecnico che ha seguito e gestito tutta la
procedura;
Ma la cosa più
grave di questa vicenda è che al momento dell’annullamento del
contratto l’amministrazione ha operato senza valutare i reali
interessi attuali dell’ente.
Infatti
nell’aprile del 2004 l’amministrazione si trovava davanti a due
possibilità: impegnare circa 200'000 € per il solo esproprio
dell’area e realizzare con capitali privati un opera pubblica che
non avrebbe mai potuto realizzare con i soli fondi comunali, o
annullare il contratto pagando un risarcimento di 320'000 €.
all’impresa, e senza avere niente in cambio.
L’amministrazione
scelse la seconda opzione adottando un provvedimento che palesemente
andava contro i reali interessi dell’ente.
L’amministrazione
ha consapevolmente scelto di non espropriare l’area, di non
realizzare l’opera pubblica, e di spendere 320'000 €. di soldi
pubblici senza produrre nessun ritorno utile per i cittadini grumesi.
Pertanto
anche sotto questo aspetto l’annullamento in autotela del contratto
n. 699/03 appare illegittimo ed ingiustificato.
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